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建设工程施工合同中“清单漏项”问题评析
来源:企管法务部 时间:2021-02-01 浏览量:

    工程量清单计价是建设工程广泛采用的计价方式,使用国有资金投资的建设工程需要采用工程量清单计价。工程量清单必须作为招标文件的组成部分。由于工程的复杂性,经常会发生工程量清单与工程设计图纸不一致,少计量或漏项的情形,也由此引发“清单漏项”的争议。

  一、问题概述

  清单漏项是指工程量清单与工程设计图纸不一致,少计量或漏项的情形,既可能是工程施工图纸设计不足的客观原因导致的,也可能是工程量清单编制人员工作疏漏导致的,以至于出现承包单位实际完成的工程量超过现有工程量清单的现象。

  二、现实争议

  2020年11月,在某小区总包工程施工过程中,发包单位和承包单位对于工程“清单漏项”部分如何处理产生争议,承包单位认为土建部分和安装部分工程量清单漏算的工程量价款约100万元应当由发包单位承担,发包单位认为合同约定工程款包干计算不予调整,因此无须承担。

  经研究发包单位和承包单位签订的施工合同,发现该合同对于工程量漏项的处理前后约定不一致,既有关于按实结算的约定,也有关于包干计算不予调整的约定。

  在谈判过程中,承包单位引用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第4.1.1项的规定:“招标工程量清单应由具有编制能力的招标人或受其委托、具有相应资质的工程造价咨询人编制。”以及第4.1.2项的规定:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责。”认定由发包单位承担付款责任。

  发包单位认为,计价规范并非法律或行政法规,施工合同和招标文件的约定,属双方当事人的真实意思表示,并未违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效。承包单位作为有经验的市场主体,对工程量清单中的错漏等风险应有专业判断。由此导致的工程量清单的错漏项风险应由其自行承担。

  三、法律评析

  发包单位和承包单位的上述观点具有典型性,代表不同法院关于“清单漏项”问题的两种裁判思路。如江苏省高级人民法院(2016)苏民终1161号民事判决书判决由发包单位承担清单漏项的法律风险;如中山市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第153号民事判决书认为工程量清单的错漏项风险由承包单位承担。

  除此之外,还有第三种观点,回避计价规范与合同约定的效力冲突问题,根据公平合理原则,通过分析发包单位和承包单位对工程量清单错漏项的过错,判令双方根据各自过错比例承担责任。

  笔者认可第一种观点。理由是:实践中,发包单位的招标文件和施工合同中有的也明确将施工过程中因工程量清单漏项产生的责任归责于承包单位,例如约定投标人未核对工程量清单或未对工程量清单提出异议,中标后招标人对工程量清单漏项所增加的合同价款不予调整,或约定对于工程量漏项及其他方面错误,投标人不得调增造价等表述,此类免除了工程量清单招标中招标人应提供准确及完整工程量清单的义务,且违反《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)中“不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”,违反公平诚信原则,应当认定为无效条款。在此基础上,人民法院应当以发包单位本身具有过错为由,判决发包单位按实支付工程款项。

  在江苏省高级人民法院(2016)苏民终1161号民事判决书中,法院认为:《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件,根据其中强制性条文第3.1.2条规定,采用工程量清单方式招标,工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同第23.2条C款条款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由××承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突,故不应作为双方的结算依据,一审鉴定机构对上述因工程量清单漏项、错误及描述不准确引发的争议按照实际发生情况进行调整的处理方式符合工程量清单计价规范的强制性规定,应当予以支持。

  需要注意的是,如果发包单位和承包单位签订的是固定总价合同,招标时的工程量清单仅是为了工程发生变更时计算变更造价。合同结算为总价包干,不存在清单漏项少量的问题。

  四、结语

  在采用固定总价合同时,承包单位应特别注意审查工程量计算的准确性和完整性,注意报价计算的正确性,以减少报价的失误。发包单位也应注意合同的完备性,合同条件的合理性,特别是合同风险分配的合理性,合同范围的明确性,只有这样才能保证工程目标的实现和工程的整体效益。